根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

建设工程合同履行中，因发包人或承包人原因导致合同提前解除的情形大有存在，此时，承包人/发包人如何向对方主张预期可得利益损失，法院对该预期可得利益损失的认定标准以及判定依据又如何？究竟是以司法鉴定为准？还是以行业利润率或定额利润含量为准？甚至以投标报价载明利润或超出拦标价部分为准？始终是困惑双方的一道难题。

本文通过检索各地省高院关于预期可得利益损失的裁判文书，将发包人违约和承包人违约情形下各自的预期可得利益损失被法院支持/不支持的裁判观点一一整理，供建筑行业同仁查看，以期有所借鉴。

一、发包人违约解除合同情形下承包人的预期可得利益损失认定

（一）不支持理由

NO.1 裁判规则：合同无效的，不得主张预期可得利益损失

最高院认为

案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》无效。三星公司诉请木林森公司赔偿其可得利益损失，无法律依据，本院不予支持。

案例索引

最高人民法院 （2017）最高法民终202号 武汉三星建工集团有限公司、贵阳木林森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

NO.2 裁判规则：建设工程施工合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，因此不予支持

大连市中院一审认为

工程预期利润具有不确定性，即便合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润，况且合同已经解除，故建工集团的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。

辽宁省高院二审认为

建设工程施工合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，且现实中大信技公司也曾提出删减施工范围并最终解除了案涉合同，故建工集团所主张的预期利润的产生不具有必然性，一审判决并无不当。

案例索引

辽宁省高级人民法院 （2015）辽民一终字第00033号  黑龙江省建工集团有限责任公司因与大信技精密机械（大连）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

NO.3 裁判规则：承包人仅以单方编制的预算价表主张预期利润，但拒不申请鉴定的，应当承担举证不能的不利后果

天津市高院认为

根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，南通建工虽主张如海公司应赔偿其合同全部履行可获得的利益，但其提供的预期利益损失数额的证据仅是其单方编制的预算价表，且在本院审理过程中表示不就该主张申请鉴定，故应承担举证不能的不利后果。对于南通建工的该项诉讼请求本院不予支持。

案例索引

天津市高级人民法院（2015）津高民一初字第0010号  南通建工集团股份有限公司与如海（天津）投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决。

（二）支持理由

NO.4 改判规则：人民法院可以依据当地定额中的利润率确定预期可得利益，但作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款

福建省高院认为

工程项目因政府规划退距调整而停工，不属双方合同约定的不可抗力的范围。根据《合同法》第一百一十三条第一款关于损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益的规定，一审根据《福建省建筑安装工程费用定额》的规定确定本案讼争工程的利润率为2%并无不当，但作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款，即（9554597元－（727272.88元＋36067.52元）］×2%＝8791256.6元×2%＝175825.13元。

案例索引

福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1434号  中国工商银行股份有限公司福清支行与福州日晖建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷案二审

NO.5 改判规则：发包人就涉案工程设定合理最低参考价的，最终中标价超出该参考价的部分即为发包人默认的利润，合同因发包人原因解除的，发包人应当赔偿承包人签订合同的预期可得利益损失，即前述差值

安徽省高院认为

2006年第4期《合肥地区建设工程材料市场价格信息》及建安实业公司投标时的预算价21217694元表明，该公司以1750万元承建案涉工程存在大幅让利的情况，而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润，故昂鑫房产公司在与建安实业公司签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元（17500000元－17059954元）利润是预知的，据此，判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司预期可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。

案例索引

安徽省高级人民法院（2010）皖民四终字第00080号   合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

NO.6 裁判规则：原告依据年度利润率证明涉案工程利润率，被告虽不认可，但未提供任何证据的，法院可以采纳原告证据认定涉案工程利润率

江苏省高院认为

正通公司提供了武汉凯迪电力股份有限公司2010年度利润率及中国化工节能技术协会出具的证明，以证明涉案工程利润率为41.74%，新东公司虽然不予认可，但未能提供任何证据证明涉案工程利润率应该为多少，在此情况下，一审法院依据上述证据确认涉案工程利润率为41.74%，并无不当。根据这一利润率，可计算出涉案工程如完成，正通公司可获得利润184万余元，该利润为正通公司的可得利益，新东公司应该予以赔偿。

案例索引

江苏省高级人民法院（2013）苏知民终字第0205号 江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

NO.7 改判规则：人民法院可以参照投标文件中载明的利润，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定承包人的预期可得利益损失

江西省高院认为

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，开发区建投公司承担违约责任除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但以合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。二审已查明，华泰公司向开发区建投公司递交《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标文件》中包括赣州开发区下排安居小区等安居公寓项目五标段杨梅四期东区项目《工程量清单计价投标报价汇总表》一份，明确载明利润为1010323.82元。华泰公司上诉提出合同履行后可以获得的利益损失5566832元（按照中标价69585404.91元的8%计算而来）应当由开发区建投公司承担，因仅凭现有的证据无法证明工程项目存在预期收益5566832元，故该上诉主张不予支持。综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，二审参照案涉工程五标段（杨梅四期东区项目）利润金额为基数酌情在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金向华泰公司支付101032.38元（1010323.82×10%=101032.38），以弥补华泰公司的违约损失。

案例索引

江西省高级人民法院（2017）赣民终325号 华泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

二、承包人逾期竣工情形下发包人的预期可得利益损失认定

NO.8 裁判规则：施工单位延期竣工给建设单位造成损失的，应当赔偿预期利益损失，预期可得利益损失可参照因预期竣工导致的生产成本增加的损失

湖南省高院认为

关于延误竣工预期利润损失。本案中江锂公司主张以自行生产硫酸成本与外购硫酸的差价作为其预期利益损失，其提供了外购硫酸购销合同，没有提供客观证据证明自产硫酸成本，因此其主张价差损失达381万余元的证据不充分。但鉴于本案承揽物延期一年投产，江锂公司客观上存在预期利益损失，本院酌情确定江锂公司预期利益损失为100万元。

案例索引

湖南省高级人民法院 （2014）湘高法民一终字第78号  江西江锂科技有限公司与建业庆松集团有限公司、江西昌厦建设工程集团公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

NO.9 裁判规则：施工单位延期竣工给发包人造成损失的，发包人可主张因工期延误造成的迟延开业营业损失，营业损失的计算，可参照发包人实际开业后同等时间内的营业利润情况，但应扣除成本支出

安徽省高院认为

根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，安星装饰公司应当赔偿滕王阁贸易公司因工期延误造成的经营损失。对于经营损失的计算，原判参照滕王阁贸易公司自2011年3月18日开业后至同年6月底三个半月计105天的营业总收入，扣除其应当支付的房租、贷款利息、工人工资等经营成本，计算出其实际净利润为每天18232.99元，并无不当。

案例索引

安徽省高级人民法院 （2013）皖民四终字第00056号  上诉人安星装饰公司与被上诉人滕王阁贸易公司装饰装修合同纠纷案二审

NO.10 裁判规则：施工单位预期竣工的，应当赔偿发包人的预期可得利益损失，该项损失并非发包人按计划投产后获取的利润，而是发包人无法及时使用建成的房屋产生的损失，金额上可以参照同期同地段的房屋租金确定

浙江省高院认为

除直接损失外，大玛公司还存在可得利益损失。该项损失并非大玛公司按计划投产后获取的利润，而是大玛公司无法及时使用建成的房屋产生的损失，金额上可以参照同期同地段的房屋租金确定。升达公司作为建筑工程承包合同中的承建方，对于该项可得利益损失同样属于在合同成立时可预见或应当预见。原判以大玛公司同意解除合同的2010年10月26日为双方合同解除日，结合大玛公司在合同解除后未及时重新发包导致损失扩大及升达公司未交付已施工全部技术资料导致工程重新发包难度增加的实际，综合各种因素，增加损失期限二个月，确定可得利益损失期间为2007年3月18日至2010年12月26日，并参照诸暨天宇资产评估有限公司鉴定意见，酌定大玛公司可得利益损失为同期同地段房屋租金的60%，计1163245.13元，亦无不当。

案例索引

浙江省高级人民法院（2016）浙民申1654号  浙江诸暨大玛企业有限公司与浙江升达建设有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书