【案情概要】

2015年6月，A公司作为发包单位与B公司作为承包单位签订《商业街AB区项目3#楼安装工程承包合同》，约定B公司为A公司完成2台系统工程的设计、安装、组织、调试和安装材料供应工作。上述合同签订后，A公司向B公司转账支付了工程款100万元。2019年4月，B公司向A公司发出《承诺函》，载明：“《夏天商业街AB区项目3#楼安装工程承包合同》项下2台尚未发货。经双方友好协商，B公司承诺，若A公司付清《夏天商业街AB区项目安装工程承包合同》的安装欠款，B公司才会对3#楼项目的进行发货。”A公司员工王某于2019年4月28日签收该承诺函。2015年5月21日，A公司工程部员工、预算部员工王某、范某与B公司员工就结算办理事宜以及供货事宜进行沟通，形成《会议纪要》。2019年5月30日，A公司工程部员工、预算部员工王某、范某与B公司员工在A公司会议室就涉案事宜进行沟通，形成《会议纪要》。载明：“经双方协商，A公司将提前支付的首期安装款100万元工程款调至夏天商业街AB区其他合同中作抵扣，实际不作合同变更调账。”2020年2月20日，A公司向B公司发出《解除合同通知函》，称B公司未履行《夏天商业街AB区项目3#楼安装工程承包合同》项下的发货安装义务，故应返还前期工程款100万元。

A公司认为王某、范某虽为公司员工，但其非法定代表人或该项目负责人，同时并未取得A公司授权，因而无权代表公司同意调账，故签署的《会议纪要》对A公司并无约束力。

B公司认为，A公司和B公司在夏天商业街AB区项目中一共签订了3份承包合同，另外2份合同中均加盖有发包单位A公司的公章，且王某作为经办部门负责人在该两份合同上签字。因而在《夏天商业街AB区项目3#楼安装工程承包合同》中王某虽不是法定代表人，但其构成表见代理，故其签署的《会议纪要》对A公司具有约束力。

【争议焦点】

王某签订的《会议纪要》是否对A公司产生拘束力，即王某的行为是否构成表见代理？

【分析】

一、表见代理的含义及构成要件

无权代理有广义和狭义之分。广义无权代理包括所谓表见代理与狭义无权代理。表见代理是指无权代理人，具有代理权存在的外观，足以使相对人相信其有代理权时，法律规定本人应负担授权责任的制度。表见代理系基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意第三人提供积极信赖保护的制度。

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第172条承袭自《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第49条的规定，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。此条所涉及的是民法上的表见代理制度。作为一条法律规范，此条的构成要件为“列举的三类情形加上相对人有理由相信行为人有代理权”，法律效果为“代理行为有效”。从文义上看，我国立法对于表见代理的构成仅需考虑相对人的因素，但其适用的结果却是本人承担责任。

根据《合同法》第49条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。目前我国学者普遍认为表见代理的构成要件为：1.行为人欠缺代理权，表见代理的适用前提是行为人为无权代理人，包括自始欠缺代理权、超越代理权和代理权终止后继续行使代理权三种情形。若存在证据证明行为人具备代理权的，则无法适用表见代理的相关规定；2.具有代理权之授权外观；3.授权外观的产生可归责于本人；4.相对人善意信赖该授权外观，对于善意之界定，《合同法》第50条可作依据。该条规定，法人代表等的越权代表行为，“除相对人知道或应当知道其超越权限的意外，该代表行为有效”。由此可作反面解释，所谓善意，是指不知且非因过失而不知。对于构成要件的第三点学界存在众多讨论，有学者认为从法律规范的文义上解释不出本人的可归责性，但是更多的学者持肯认态度，如叶金强、王浩等，其认为表见代理的构成要件中应该加上可归责性要件。

二、建设工程领域的表见代理客观因素及主观因素之认定

1.  客观因素：授权表象的判定

上海市高级人民法院发布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》中载明了法院对权利外观的主要考量因素，上海高院认为对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：

（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。就争议案件而言，王某与范某在《会议纪要》中表明，“由于B公司未供货，A公司提前支付的首期安装款100万元经双方协商调至同项目中其他合同中作抵扣”，可见王某、范某与B公司所作的《会议纪要》使用的是A公司名义，而非以自己名义所作。

（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。此点涉及无权代理人的身份问题，建设工程实务中常见挂靠、分包等情形，无权代理人有可能与被代理人并无劳动关系，法院通常不论无权代理人是否与被代理人存在劳动合同关系，只要存在客观授权表象，都可能构成表见代理。例如A公司将工程发包给B公司承建，C挂靠B公司承建该工程，并在工程公示牌上显示C为项目经理，则C虽与B公司无事实上劳动关系，若C以B公司名义向他人购买货物，在相对人善意无过失的情形下，C构成表见代理，最终应该由B公司对外承担责任。若行为人非项目负责人，但项目负责人作为见证人在文件上签名，法院视为行为人存在表见代理。在最高院（2015）民申字第3065号裁定中，法院认为相对人无需审查印章之真假，项目经理的身份足以构成权利表象。因而我们可以推断，即使项目经理拿着假章或未取得授权书等证明材料，只要其身份是真实的，即可构成表见代理。

（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。实务中还存在一种类型，无权代理人参与了项目前期洽谈工作，或者无权代理人在同一项目其他合同中以负责人身份出现，法院通常也认定该无权代理人存在授权表象。例如在(2018)甘0702民初8307号判决书中，原告与被告丽景建设公司签订《供货合同》时，被告胡某以被告丽景建设公司委托代表人的身份在合同落款处签名并加盖公司印章。同时，证人王其、李天华、武建勤的证言也可证实被告胡某在案涉工程施工现场参与并负责施工的事实。先原告虽无证据证实被告胡某对《供货合同》进行结算时取得被告丽景建设公司授权的事实，但被告胡某作该公司委托代表人签订合同的行为、系该公司持股60%的股东身份以及其在涉案工程地点参与并负责施工的行为，使原告完全有理由相信被告胡某享有代理的权限。可见法院认为在同一项目签订时，该行为人具有代理权，其在结算时虽未获得授权，但相对人对其代理权存在合理信赖，该行为人在项目结算时的行为构成表见代理。

涉案情形即是属于该种情形，王某在夏天商业街同一项目中其他合同中曾以负责人身份出现，且其他合同加盖公司印章，故在同一项目中，王某与B公司对涉案合同达成的调账协议应构成表见代理，相对人B公司有理由相信王某对夏天商业街项目具有代理权。A公司虽然没在《会议纪要》上加盖公章，但并不影响该《会议纪要》对A公司产生拘束力。

（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。此项下涉及部门章、印章伪造等情形，实务中需结合标的金额、印章权限等要素进行考量。例如在(2019)苏07民终2408号判决书中，项目标的额过大而未加盖公司公章，可能会影响合同效力；在(2019)苏民终1269号判决中，《放弃优先受偿权承诺书》加盖施工合同章，法院认为施工合同章并不包括放弃优先承诺权，因而不予认可该《承诺书》的效力。但是若合同存在项目负责人签名且加盖项目合同章，则法院倾向于构成表见代理。[6]但伪造印章并不必然得出无法构成表见代理，室内稿第132条设有第2款：“有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）伪造他人公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人名义实施法律行为的……”征求意见稿删除该款。一次审议稿第152条恢复改款，但删除“营业执照”一词。二次、三次审议稿未变。2017年2月16日法律委员会审议稿删除该款。[7]从立法的阶段来看，立法者倾向于在伪造公章情形下，并不排除表见代理的形成。

（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。

（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。原告陈义兵等诉被告耒阳市华源房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书[8]中，法院认为两原告在与汪金龙代表的被告签订《人工挖孔桩基基坑及护坡喷浆工程承包合同》和交纳履约保证金时，地点是在被告登记的办公场所，因而两原告有理由相信汪金龙是履行被告公司的职务行为，该行为已形成了表见代理法律关系，其法律后果应由被告承担。

（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。

（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。实务中存在无权代理人与供货单位约定交货在甲地，而被代理人实际施工项目在乙地，法院认为该无权代理人的行为不构成表见代理，相对人的信赖不值得保护。

（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。

综上所述，判定是否存在表见代理的客观授权表象，通常不是由单一的因素加以判断，而是需要综合考量案件中所有的因素。

2.  主观因素：相对人善意的判定

我国民总第172条使用的是“相对人有理由相信”来表述相对人的主观状态，最高人民法院、地方法院司法指导性文件，以及裁判实务中的主流意见，均将此解释为善意无过失。善意无过失是指相对人不知道且非因过失而不知行为人无代理权。[9]

对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。司法实务中经常将合理注意称之为注意义务、审查义务或核实义务，该种义务并非真正义务，而是一种不真正义务。不真正义务是指合同相对人不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务。

一般而言，上述权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生依赖的理由。（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。一般情况下，相对人至少要核实代理人身份、权限，查看被代理人印章，要求被代理人在合同上签名或签章等。（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。

三、举证责任分配

表见代理案件中，首先应该由被代理人举证证明行为人确实不存在授权；再次，由相对人承担证明行为人存在授权表象以及自身善意无过失的信赖该授权表现的存在；最后，由被代理人证明相对人主观上是否存在明知或者因重大过失而不知的情形，以排除授权表象的成立。[10]从涉案情形来说，应该先由A公司证明王某在该合同项下不存在代理权，然后由B公司证明王某的行为构成表见代理，本案中，B公司主张在同一项目的其他合同中，王某以项目负责人身份订立合同，因而在涉案合同中其也具有代理权的外部表征，因而其签订的《会议纪要》对A公司具有拘束力。最后，由A公司举证证明B公司对王某不具备代理权的主观状态为恶意，由此排除表见代理的形成。若是A公司无法证明B公司主观上为恶意，需要承担不能进行举证证明的败诉风险。

四、结语

表见代理是使无代理权行为发生如同有权代理之法效果。因而对被代理人来说风险极大，在交易往来中，被代理人应该对印章、授权委托书等授权表象严加控制，防止形成授权表象，使自身陷入有权代理承担责任的境地。同时对于存在授权代理人的权限进行明确限制，并及时提醒相对人相关代理人权限是否发生改变，针对本案来说，若被代理人希望避免该种情形，应在同一项目下的每个合同中明确负责人，提醒相对人合同的负责人为谁，若被代理人未尽到明确代理人为谁，司法实践中法院基于对相对人信赖的保护，极易将代理人的行为认定为表见代理。

【相关法律条款】

《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

《江苏省高级人民法院关于适用<合同法>若干问题的讨论纪要》第十四条人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

《江苏省高级人民法院关于适用<合同法>若干问题的讨论纪要》第十五条在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：(1)被代理人授权明确，行为人越权代理的;(2)行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的;(3)基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。